Desde los ataques del 7 de octubre, cada experto legal a quien he preguntado ha compartido una conclusión: los ataques de Hamas a civiles ese día, incluyendo asesinatos, torturas y toma de rehenes, fueron crímenes de guerra. Y debido a que muchos rehenes aún están siendo retenidos, ese crimen sigue en curso. Tom Dannenbaum, un profesor de la Universidad de Tufts, me dijo solo días después del ataque que no había duda de que el ataque de Hamas había involucrado múltiples crímenes de guerra. “Esos no son casos cercanos”, dijo. Desde entonces, la evidencia ha seguido acumulándose. El mes pasado, el fiscal de la Corte Penal Internacional anunció que estaba buscando órdenes de arresto para la detención de tres líderes de Hamas por cargos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad relacionados con el ataque del 7 de octubre a Israel, así como la toma de rehenes que siguió. También buscó órdenes de arresto para dos funcionarios israelíes. Todos los sujetos de las solicitudes de orden de arresto han negado las acusaciones en su contra. La semana pasada, una comisión de la ONU concluyó que había evidencia creíble de que miembros de Hamas y otros grupos armados palestinos cometieron crímenes de guerra el 7 de octubre, incluido el asesinato de civiles, la tortura y la toma de rehenes. La comisión también encontró evidencia de crímenes de guerra israelíes, incluido el uso del hambre de civiles como arma de guerra. Hay muchas ideas equivocadas sobre las obligaciones de Hamas bajo el derecho internacional, así que pensé en usar la columna de hoy para explicar esas reglas, cómo se aplican a Hamas y los incentivos sorprendentes que podrían crear. Hamas se negó a comentar sobre este artículo, pero en declaraciones anteriores el grupo ha afirmado que sus combatientes tienen un “compromiso religioso y moral” de evitar dañar a civiles. Una nota rápida: No voy a escribir sobre los presuntos crímenes de guerra de Israel en esta publicación. Sin embargo, he escrito sobre varios de esos problemas anteriormente, incluido el uso del hambre como arma de guerra y las preguntas legales planteadas por el ataque del ejército israelí al convoy de ayuda de World Central Kitchen. Hamas no es un estado. ¿Todavía tiene que seguir el derecho internacional? Hamas es un grupo islamista armado que fue fundado en 1987 y ha sido designado como una organización terrorista por Estados Unidos y la Unión Europea. Ganó las elecciones legislativas en Gaza en 2006 y ha mantenido el poder allí desde 2007 sin celebrar más elecciones. Pero no es un gobierno estatal: incluso países que han reconocido la condición de estado palestino no reconocen a Hamas como su gobierno. Hay dos cosas principales que necesitas saber para entender las obligaciones de Hamas bajo el derecho internacional. La primera es que, aunque no es un gobierno estatal, todavía está sujeto a las leyes de la guerra. “La aplicabilidad de la ley se activa por la existencia de un conflicto armado”, dijo Janina Dill, co-directora del Instituto de Oxford para Ética, Derecho y Conflicto Armado. Una vez que comienza el conflicto, todos los grupos armados organizados participantes están obligados por el derecho internacional humanitario. El segundo punto es que esas leyes son universales, no recíprocas. Las violaciones por parte de una parte del conflicto no cambian las obligaciones de la otra. A la inversa, ninguna causa militar es tan justa como para permitir a sus defensores violar el derecho internacional humanitario para lograrla. “La ley del conflicto armado tiene una posición muy clara”, dijo Marko Milanovic, profesor de derecho internacional público en la Universidad de Reading en Inglaterra, “que todas las partes tienen las mismas obligaciones independientemente de cuán justa sea su causa general, y independientemente de la legitimidad o supuesta ilegitimidad de esa entidad”. Además, todas las personas están sujetas al derecho penal internacional independientemente de si están afiliadas a un gobierno o a un grupo armado no estatal. Esa aplicación igualitaria puede parecer escandalosa para las personas que creen que un lado del conflicto tiene una causa justa. Después de que el fiscal de la CPI anunciara que estaba buscando órdenes de arresto para líderes de Hamas e Israel, tanto Israel como Hamas emitieron declaraciones airadas sobre ser colocados en la misma categoría que sus oponentes en la guerra. Pero el propósito central de esas leyes es proteger a los civiles, que tienen derecho a las mismas protecciones independientemente de si una fuerza militar estatal o un grupo armado no estatal los amenaza. Por lo tanto, no hay cantidad de palestinos detenidos por Israel que haga legal que Hamas tome como rehenes a israelíes, al igual que no hay número de israelíes muertos el 7 de octubre que haga legal que Israel mate a civiles palestinos indiscriminada o desproporcionadamente. Si no hay policías para hacer cumplir el derecho internacional, ¿todavía importa? Cuando escribo sobre estos temas, a menudo recibo mensajes de personas que quieren saber por qué deberían tomar en serio el derecho internacional, dado que no hay un equivalente internacional del FBI para arrestar a los malhechores o hacer cumplir las sentencias de los tribunales. Puedo entender ese sentimiento: dado el amplio consenso de que Hamas cometió crímenes de guerra, la incapacidad del sistema legal internacional para abordar esos actos de inmediato puede hacer que parezca una institución ineficaz o incluso inútil, especialmente en comparación con los sistemas legales nacionales. Cuando se comete un asesinato en un país con un sistema judicial en funcionamiento, esperamos que el perpetrador sea llevado ante la justicia, aunque eso a menudo no sucede, y sabemos quién tiene el poder para hacerlo. La falta de autoridad de ejecución en el sistema internacional puede ser impactante. Pero el derecho internacional confía más en la diplomacia y la negociación que en la aplicación desde arriba hacia abajo. Si los estados no cumplen voluntariamente las órdenes de arresto o acatan las sentencias de los tribunales internacionales, no hay una autoridad central que los obligue a cumplir. Eso no significa que el derecho internacional sea inútil. A un nivel básico, las reglas que rigen el conflicto pueden actuar como un disuasivo, creando estándares de legitimidad que pueden convertirse en una fuente de presiones externas e internas sobre los grupos armados. Dill, que investiga el cumplimiento del derecho internacional, ha descubierto que cuando los militares reciben capacitación legal, a menudo internalizan esas normas como una medida de su propia profesionalidad. Ella dijo que los miembros del servicio de EE. UU., por ejemplo, a menudo le decían que se veían a sí mismos como “profesionales” que luchaban de acuerdo con la ley, lo que los distinguía de sus oponentes, a quienes describían como terroristas y asesinos. Y Tanisha Fazal, científica política en la Universidad de Minnesota, ha descubierto que los grupos armados que intentan establecer nuevos estados independientes a menudo cumplen con el derecho internacional humanitario como una forma de “señalar su capacidad y disposición de ser buenos ciudadanos de la comunidad internacional a la que buscan ingresar”. En lo que respecta a Hamas y al conflicto actual, es justo decir que esos incentivos no parecen estar funcionando. La condición de estado palestino es uno de los objetivos de Hamas. Pero la Autoridad Palestina, no Hamas, es tratada como la representante de los palestinos en el escenario internacional, lo que hace que sea un campo abarrotado en el que competir. Hamas, como organización terrorista designada, puede ver poco prospecto de aceptación internacional. Tampoco parece que el grupo crea que el apoyo de los palestinos comunes dependa de demostrar el cumplimiento con el derecho internacional. Sus combatientes se filmaron llevando a cabo los ataques del 7 de octubre y Hamas publicó parte del material públicamente, lo que sugiere que puede haber anticipado obtener legitimidad como resultado de la violencia. Pero si bien muchos palestinos salieron a las calles mientras se desarrollaban los ataques el 7 de octubre para celebrar lo que vieron como una humillación para un ocupante, el impulso a la popularidad de Hamas parece haber sido temporal. Hoy, muchos en Gaza responsabilizan al grupo por iniciar una guerra que ha causado un daño catastrófico a los civiles. ¿Alguna vez se responsabilizará a Hamas? Un artículo reciente en The Wall Street Journal sugirió que Yahya Sinwar, el líder de Hamas, hizo lo que llamó un “cálculo brutal” de que las muertes de civiles en Gaza ayudarían al grupo al aumentar la presión sobre Israel. El artículo citaba correspondencia de Sinwar, incluido un mensaje en el que supuestamente describía las pérdidas civiles como “sacrificios necesarios”. El New York Times no ha visto estos mensajes ni ha podido confirmarlos de forma independiente. Pero si Hamas estaba poniendo deliberadamente a civiles en peligro, por ejemplo, escondiendo combatientes dentro de campamentos de refugiados abarrotados, escuelas u hospitales, como sugieren algunas pruebas, estaría violando el derecho internacional, que prohíbe el uso de escudos humanos o la colocación de instalaciones militares en áreas civiles densamente pobladas. Dicho esto, incluso si un lado usa escudos humanos, esto no exime al otro lado de sus obligaciones: los civiles siguen teniendo derecho a protección incluso si una parte del conflicto ya los ha puesto en peligro al violar la ley. Por ahora, la brecha entre la evidencia aparente de crímenes de guerra cometidos por Hamas y la responsabilidad de sus líderes en un tribunal de justicia puede parecer imposiblemente amplia. Pero puede que no siempre sea así. La CPI tiene un historial de enjuiciar a miembros de grupos armados no estatales y sus órdenes de arresto no caducan. Incluso si la guerra termina, la responsabilidad penal potencial de los líderes de Hamas no lo hará.
